A responsabilidade dos gestores e fiscais de contratos de órgãos da administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
A responsabilidade dos gestores e fiscais de contratos de órgãos da administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
A responsabilidade dos gestores e fiscais de contratos de órgãos da administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Autor: Jerônimo Souto Leira*
Qual a melhor forma de afastar a corresponsabilidade trabalhista e previdenciária e, certas vezes, tributária? A administração de contratos de serviços é atividade interdisciplinar e complexa, assim admitida na Lei nº 8.666/93, como veremos.
“Art. 67. (...) permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.” (grifo nosso).
A própria lei prevê a necessidade de apoio para os detentores dessas responsabilidades. Na terminologia utilizada pela referida lei, os atores de tal missão são os gestores de contratos, não nominados de forma própria pela lei (nomenclatura decorrente da ciência da administração), “aquele que, pela lei, tem a obrigação de acompanhar o contrato” e os fiscais de contratos (função nominada pela lei, nomenclatura legal). Relembremos o que diz o art. 67:
“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada (gestor) e fiscalizada (fiscal) por um representante da Administração especialmente designado (...)” (grifo e comentário nosso).
Assim, os gestores e fiscais podem ser assistidos por terceiros (internos ou externos). Como a lei não possui palavras sem sentido, não poderemos adotar o termo ‘acompanhar’ como sinônimo de fiscalizar. Acompanhar, pela interpretação da lei, significa aquele que toma decisões sobre gestão do negócio, como, por exemplo, avaliar prorrogações contratuais, indicação de aplicação de penalidades, reajustes, repactuações do preço etc. Deste modo, o fiscal de contratos (nome legal) tem uma atuação mais focal, a de gerar informações para o gestor, como, por exemplo, a realização de medições dos serviços, verificação do correto cálculo e recolhimento das parcelas trabalhistas, previdenciárias e tributárias. Note-se que a fiscalização pode e dever ter caráter de especialização. O engenheiro, fiscal técnico de serviços de engenharia, não deverá ser o fiscal das obrigações trabalhistas no mesmo contrato, por faltar-lhe formação adequada. Admitem-se diversos fiscais para um mesmo contrato, com competências diferentes, pois no termo “um representante” ‘um’ não é numeral, mas artigo indefinido. Não proceder dessa forma é desrespeitar os princípios da eficiência e da especialização.
Devemos lembrar, ainda, que a nossa Constituição Federal impõe aos agentes públicos a observação do princípio da eficiência. Isto é, buscar permanentemente a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a garantir a maior rentabilidade social e evitar desperdícios ao erário público. Assim, tais profissionais deverão administrar contratos habitualmente de forma legal, moral, profissional, impessoal, eficaz, imparcial e neutra na busca da obtenção da qualidade dos serviços contratados.
O princípio da especialização nos informa que não há superposição de competências na Administração Pública, e, portanto, deve ser observado no exercício das funções e das responsabilidades dos agentes administrativos, gestores e fiscais de contratos. Logo, são plenamente compatíveis as funções de fiscais que atuam na mesma contratação, porém em nichos diferentes e complementares.
Esses profissionais responderão com suas carreiras, seu patrimônio pessoal e sua liberdade aos ônus decorrentes da inadequada gestão contratual, conforme prevêem os artigos 82 e 84 da Lei de Licitações, respectivamente:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta lei (responsabilidade civil, culpa objetiva) ou visando a frustrar os objetivos da licitação (responsabilidade penal – dolo) sujeitam-se às sanções previstas nesta lei e nos regulamentos próprios (responsabilidade administrativa), sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. (...)
E, quem são os servidores públicos, na concepção legislativa?
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1° Equipara-se a servidor público, para os fins desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
Usualmente quem nomeia os gestores e fiscais de contratos ignora o “fator tempo de dedicação empreendido na nova atividade do nomeado”, pois as demais atividades desses profissionais permanecem inalteradas. Como podem os gestores e fiscais de contratos agir em respeito ao princípio da eficiência, fazer da melhor forma, mesmo sem infraestrutura e protegerem suas carreiras, patrimônio e liberdade? A salvaguarda está no mesmo artigo 67, porém, no § 2º do diploma legal em comento.
“Art. 67, § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.” (grifo nosso).
Logo, as dúvidas, o limite de responsabilidades e a ausência de infraestrutura devem ser registrados, questionados e encaminhados aos superiores hierárquicos desses profissionais, preventivamente, sob pena de, no silêncio, haver a absorção integral da responsabilidade.
Cabe a tais profissionais, permanentemente, relembrarem às suas organizações que praticar a terceirização, no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, significa contratar empresa especializada e idônea para – de forma indireta e com autonomia – realizar determinada atividade-meio (de apoio) de órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Logo, não poderá o agente público comandar os recursos humanos das empresas contratadas ou mesmo indicá-los, pois estarão agindo com improbidade administrativa.
EMENTA
Empresa prestadora de serviço – Serviço Público.
Desempenham atividade lícita as "empresas prestadoras de serviços" que, mediante contrato de natureza civil com terceiros, executam serviços a ente público. Tais empresas dirigem, fiscalizam, controlam e remuneram o trabalho, e assumem os riscos da atividade econômica. A empresa cliente preocupa-se apenas com a efetivação da obra (no caso, o raciocínio serve também para serviços) e em nada se confundem com empresa interposta ou locadoras de mão de obra.
Recurso conhecido e provido.
(grifo nosso e comentários do autor)
Origem: Tribunal: TST
ACÓRDÃO nº.: 1.215 DECISÃO: 27 03 1996, PROC.: RR N.: 117.176, ANO: 1994
RECURSO DE REVISTA, ÓRGÃO JULGADOR – SEGUNDA TURMA, TURMA: 02
FONTE: DJ DATA: 17 05 1996, PG.: 16.584
RELATOR
MINISTRO JOSE LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA
Cabe lembrar que de forma geral o enquadramento sindical decorre da atividade preponderante da empresa contratada, ver artigos 570 e 571 da CLT. Logo, não depende da função exercida pelos empregados. Pode haver uma empresa que exerça duas atividades, por exemplo. A atividade preponderante é aquela que atrairá o enquadramento sindical. Ou seja, além do contrato social deveremos ver a receita da empresa contratada e nela identificar a sua atividade principal. Caso contrário, responderemos pela incorreta aplicação da convenção coletiva. Profissionais de uma empresa de limpeza não serão tutelados pela convenção da limpeza, se a referida organização possuir outra atividade que seja a preponderante.
ACÓRDÃO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
(...)
NÚMERO ÚNICO PROC.: AIRR – 1.056/2004-019-06-40
PUBLICAÇÃO: DJ – 06/09/2007
6ª Turma
(...)
O Regional entendeu ser a Telemar subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, tendo em vista o disposto no item IV da Súmula 331 do TST. Considerou o autor beneficiário das convenções coletivas acostadas aos autos, por constatar que o objeto principal do seu contrato de trabalho relacionava-se com os serviços de telecomunicações, relacionando-se a finalidade social da Conar, para quem trabalhava o recorrido, com a da Telemar. Esclareceu, ainda, que é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento sindical do empregado. (...)
EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APLICAÇÃO DE NORMAS COLETIVAS
(...)
Da aplicação da norma coletiva:
Assim, atentando-se ao fato de que é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento sindical de seus empregados, impõe-se a conclusão de que a sentença deverá ser confirmada, (...) o autor faz jus aos títulos deferidos com respaldo na convenção coletiva acostada (...)
Nego provimento ao agravo de instrumento.
Brasília, 22 de agosto de 2007.
ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA
Ministra Relatora
(grifamos)
Existem também as chamadas “categorias profissionais diferenciadas”, que são exceção e reguladas pelo artigo 511 da CLT. No caso, é a função que atrai a aplicação da convenção coletiva, por exemplo, ascensoristas, motoristas etc. Vejamos o que acontece quando isso não é observado.
ACÓRDÃO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.(...) Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. (...) NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
O fato de a vantagem normativa encontrar-se inserida em convenção coletiva concernente à categoria econômica integrada pela agravante não afasta a sua responsabilidade, porque subsidiária. Não incidência da Súmula 374/TST.
Agravo de instrumento não provido.
NÚMERO ÚNICO PROC.: AIRR – 779/2002-161-05-40.9
PUBLICAÇÃO: DJ – 21/09/2007
6ª TURMA
(...)
NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 374/TST
(...)
Cumpre ainda observar que a recorrente foi responsabilizada subsidiariamente pelos haveres trabalhistas do recorrido, na hipótese de descumprimento da obrigação pela devedora principal (real empregadora).
Desse modo, o fato de a vantagem normativa encontrar-se inserida em convenção coletiva diversa da categoria econômica da apelante não afasta a sua responsabilidade, que é, repita-se, secundária. (fls. 109-10) Na revista (fls. 113-28), a segunda reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento do vale refeição e piso salarial fixado em convenção coletiva. Alega que estes itens da condenação se amparam em normas coletivas inaplicáveis à 2ª reclamada, já que NÃO foram firmados pelo sindicato dos ferroviários. (fl. 127).
(...) Não prospera a insurgência.
Brasília, 22 de agosto de 2007.
ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA
Ministra Relatora
(grifo nosso)
Com a terceirização, as atividades de apoio passam a ser conduzidas e geridas pelas próprias empresas contratadas e fiscalizadas com eficiência e impessoalidade pela Administração. Logo, a terceirização jamais representará a possibilidade de comando por parte da Administração sobre os empregados das empresas contratadas. Isto caracterizaria a própria inexistência da especialização. Uma das mais fáceis formas de exemplificar o comando do pessoal das empresas contratadas é o desvio de função, por exemplo, o pessoal da empresa de limpeza servir cafezinho, atender ao telefone, tirar xerox, executar atividades de portaria e recepção etc.
O pré-requisito exigido pela Súmula 331 do TST, Tribunal Superior do Trabalho, tribunal que possui poder normativo, é que a empresa contratada seja, obrigatoriamente, especializada. Vejamos:
“III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.” (grifo nosso).
É comum que as CPL e Pregoeiros não observem essa determinação decorrente do entendimento Sumular. Aqueles que sabem da existência da Súmula, equivocadamente, alegam a necessidade da celeridade do processo licitatório. Note-se, o “fazer rápido” não pode ser confundido com “o fazer mal feito”.
É muito comum encontrarmos editais pedindo a contratação de “posto de serviços”, como marceneiros, recepcionistas, telefonistas, soldadores, motoristas etc. Nesse caso, haverá a mera contratação de mão de obra, e não de serviços especializados. Ainda, haverá a limitação na disputa, pois as empresas que não fornecerem “todas essas habilidades” estarão condenadas a não oferecer serviços para a Administração.
A contratação de postos de serviços multifuncionais caracteriza o previsto no inciso I, da Súmula 331, do TST:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74). (grifo nosso)
Não contratar trabalhadores, mas empresas especializadas, ainda é o desafio.
Desta forma, a especialização passou a ser pré-requisito de habilitação jurídica a ser observado no processo licitatório. Se não for analisada a especialização da prestadora de serviços, estar-se-á desatendendo os artigos 27 e 31 da Lei nº 8.666/93, combinados com a Súmula referida. Contratar empresas que não tenham habilitação jurídica, isto é, previsão no contrato social, significa materializar a previsão do artigo 50 do Código Civil vigente, ou seja, praticar o abuso de personalidade jurídica.
Conforme consta no Novo Código Civil, art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (grifo nosso)
Por isso, defendo que o momento correto da nomeação do gestor de contratos é na ocasião de autorizar o processo licitatório, assim o profissional acompanhará o processo de contratação, prestando consultoria interna para a CPL e ao Pregoeiro. Já, a nomeação dos fiscais, por competência, será imediatamente após a assinatura do contrato.
Lembremo-nos do inciso III do referida Súmula:
III - Não forma vínculo de emprego (...), desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (grifo nosso)
A subordinação do pessoal da contratada por parte da Administração Pública configura os quatro elementos caracterizadores do contrato de trabalho exigidos pelo art. 3º da CLT, ou seja:
(1) pessoalidade (o comando recai sobre determinada pessoa); (2) subordinação (o próprio comando); (3) habitualidade e (4) remuneração são inerentes aos contratos administrativos, sempre remunerados e a prazo determinado.
O contrato de trabalho, no mundo dos fatos, existirá, mas não será reconhecido, em face da proibição do art. 37, II da CF. Porém, não fica afastado o direito do “não empregado” perceber indenização pelo tempo trabalhado, inclusive FGTS.
Vejamos como são calculadas as consequências econômicas da ocorrência de contrato de trabalho nulo, com a Administração Pública:
EMENTA
CONTRATO NULO. EFEITOS.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, emprestando continuadamente melhor inteligência à sua Súmula 363, assenta modernamente entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, firmado após a Constituição Federal de 1988 com órgão público, sem a prévia aprovação em concurso público, não retira do empregado o direito ao recolhimento das contribuições para o FGTS devidas pelo período trabalhado, ainda que o contrato de trabalho das partes tenha se estabelecido em período anterior à vigência da MP nº 164-41, que introduziu o artigo 19-A à Lei nº 036/1990. Recurso parcialmente provido.
NÚMERO ÚNICO PROC.: RR – 188/2004-051-11-00
PUBLICAÇÃO: DJ – 21/09/2007 PROC. nº TST-RR-188/2004-051-11-00.0
4ª TURMA (observação nossa – no caso o salário já havia sido pago)
(...)
MÉRITO
(...)
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista apenas quanto à nulidade do contrato de trabalho, por contrariedade à Súmula nº 363 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, a fim de limitar a condenação apenas às diferenças de FGTS relativo a todo o período trabalhado, na esteira da citada Súmula nº 363 do TST. Determina-se, ainda, sejam oficiados o Ministério Público e o Tribunal de Contas Estadual, encaminhando-se cópia desta decisão, após o trânsito em julgado, para os efeitos do § 2º e inciso II do art. 37 da Constituição Federal.
Brasília, 29 de agosto de 2007.
MARIA DE ASSIS CALSING
Ministra Relatora
É natural que os administradores fiquem atentos ao entendimento do tema pelos TCEs e TCU, porém cabe registrar que essa espécie de contratação é regulada por um tribunal judicial, que tem poder normativo, o TST – Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 331, além da legislação esparsa como Decreto-Lei nº 2.271 de 1997, e seus reflexos pela Lei nº 8.812 de 1991, entre outras.
O TST, pela Súmula 331, IV, em especial com a reconfirmação realizada pela alteração de 18.09.2000, afirma a existência da corresponsabilidade trabalhista da Administração Pública na prática da terceirização em verdadeiro confronto ao texto do § 1º do art. 71, da Lei nº 8.666/93. Logo, fica inequívoca a corresponsabilidade trabalhista da administração, quando contratante.
“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.” (grifo nosso).
Vejamos a construção do raciocínio do TST para desprezar o art. 71 da Lei nº 8.666/93.
ACÓRDÃO
I - TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VIABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO § 1º DO ART. 71 DA LEI Nº 8.666/93 POR AFRONTA AO INCISO II DO § 1º DO ART. 173 DA CF/88.
O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos princípios constitucionais de proteção ao trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Direito, como "a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, respectivamente; além da garantia dos chamados “direitos sociais" insculpida no art. 7º da Carta Política, como garantias fundamentais do cidadão. Some-se que a interpretação literal deste dispositivo legal (art.71 da Lei nº 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a concessão de privilégio às entidades estatais que terceirizem serviços e às paraestatais que desenvolvam atividade econômica, impondo, quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, § 1º, II, da CF). O mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou à paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, § 1º, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista não conhecido.
(...) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-597.138/1999.8, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF e Recorrida TEREZINHA REGINA REGINALDO.
PROCESSO TST Nº TST-RR-597.138/1999.8
RR nº: 597.138
ANO: 1999, PUBLICAÇÃO: DJ – 27/02/2004
(grifo nosso)
ACÓRDÃO
(...) II RECURSO DE REVISTA. ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADO DE EMPRESA DE SERVIÇO TEMPORÁRIO E EMPREGADO DO TOMADOR. REQUISITO – ALÍNEA A DO ART. 12 DA LEI Nº 6.019/74.
A isonomia salarial entre os empregados da empresa de trabalho temporário em relação aos empregados do tomador de serviços tem o caráter especial preconizado pela lei de trabalho temporário que só exige um requisito: mesma categoria, conforme a alínea a do art. 12 da Lei nº 6.019/74. Teleologicamente, o legislador quis impedir tratamento discriminatório entre os empregados da empresa de serviços temporário e aqueles do tomador que forem da mesma categoria. Estas circunstâncias não se confundem com os requisitos do art. 461 da CLT. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-597.138/1999.8, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF e Recorrida TEREZINHA REGINA REGINALDO.
PROCESSO TST Nº TST-RR-597138/1999.8
RR nº: 597.138
ANO: 1999
PUBLICAÇÃO: DJ – 27/02/2004
Além da responsabilidade trabalhista se acresce a responsabilidade previdenciária, em caráter de solidariedade à Lei nº 8.812 de 1991. Lembremo-nos de que tais obrigações podem ser exigidas em dissídio individual pelos empregados da empresa contratada e não em Ação Civil Pública. Essa última espécie de ação tem exclusivo caráter mandamental e não cabe para a hipótese de corresponsabilidade.
Se contratarmos serviços e não formos permanentemente vigilantes, haverá a inobservância do princípio da eficiência. Além da atração de débitos, desperdícios que poderiam, perfeitamente, ser evitados.
Ainda é bom lembrar que a Administração Pública pode retardar os pagamentos das parcelas contratuais, uma vez que só o atraso superior a 90 dias é motivador de rescisão do contrato. Assim, no processo licitatório deve ser investigado, também, se a licitante tem patrimônio positivo, capital de giro, que permita a adimplência trabalhista, previdenciária e tributária decorrentes do atraso no pagamento das parcelas contratuais. Esse item deve ser observado no processo licitatório e usualmente é esquecido na contratação de serviços.
Logo, se não houver servidores diretos capazes e em número suficiente para a atividade de fiscalização trabalhista e previdenciária a atividade poderá ser perfeitamente contratada de terceiros, conforme prevê o art. 67, acima citado.
Deste modo, para a correta prática da terceirização, devem ser extintas no quadro de pessoal da organização contratante as funções que perderão a razão de ser em decorrência da contratação de serviços. Ainda no plano de trabalho, para dar início à contratação de serviços é obrigatório fundamentar a economia a ser obtida. Nesse cálculo, o ônus da fiscalização não deve ser esquecido. Mesmo assim, a Terceirização seria economicamente viável, pois, por valores pouco diferentes não se praticaria essa modalidade de contratação. Procure aprofundar os conhecimentos sobre as vantagens e desvantagens do instituto.
As condenações decorrentes das corresponsabilidades trabalhistas e previdenciárias da Administração em reclamatórias trabalhistas são corriqueiras, basta uma simples visita ao site www.tst.gov.br.
E por fim quero lembrar o artigo 113 da Lei nº 8.666/93:
“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto." (grifo nosso).
Se houver alguma dúvida dos órgãos de fiscalização quanto às atividades do gestor e/ou o fiscal de contratos, esses deverão comprovar que atuaram conforme os ditames do princípio constitucional da eficiência.